Article paru dans la Gazette du Palais pages 6 & suivantes avec l'aimable autorisation de ce journal.

« Pour un débiteur sans le sou, toutes les ardoises sont des tuiles. » André Billy

INTRODUCTION : L'IMPACT ÉCONOMIQUE DES IMPAYÉS :

Diverse études européennes ou françaises démontrent l'effet négatif des retards de paiement et a fortiori des impayés sur l'économie générale et notamment celle des entreprises.

Pour luter contre ce phénomène, de nombreuses recommandations de l'Union Européenne ont été prises incitant au raccourcissement des délais de paiement considérés comme un frein du développement économique.

Ces études ont démontré que la situation française était peu enviable en raison de la durée des délais légaux usuels et réels de paiement nettement supérieure à la moyenne européenne.

Le constat amène à s'intéresser à la manière dont l'entreprise va recouvrer ses impayés.

À partir de l'émission de la facture, l'entrepreneur créancier a divers choix :

Mobiliser ses créances par cession de créances professionnelles, affacturage, ou cession partielle ou globale, voire titrisation pour les titulaires de créances financières.

Recouvrer par lui-même ses créances au moyen de relances plus ou moins automatisées écrites ou téléphoniques et plus ou moins fermes et comminatoires.

Confier soit immédiatement soit en cas d'échec du recouvrement propre le recouvrement de ses créances à des tiers professionnels ; dans ce denier cas, deux options s'ouvrent au créancier :

Le recouvrement amiable par des tiers spécialisés et réglementés : sociétés de recouvrement ou huissiers de justice.

Le recouvrement judiciaire par des professions réglementées : huissiers de justice encore et avocat.

Or, d'une part, la taille moyenne des entreprises en France ne permet pas d'assurer le recouvrement interne et, d'autre part, le don considérable de très petites créances né d'une fourniture de fluides, de services de communication ou de petites consommations ne justifie pas le recours au recouvrement judiciaire, lequel entraînerait une asphyxie définitive du service de la justice tout en renchérissant le coût du recouvrement donc les taux de crédit ou d'intérêts contractuels de retard.

Le recouvrement n'a jamais été mis en cause, il est toujours justifié dans son principe, mais quelle que soit sa forme il a un coût et l'imputation de celui-ci, si l'on croyait qu'il était législativement réglé, a posé encore des problèmes jurisprudentiels en 2010.

LA JUSTIFICATION DU RECOUVREMENT :

Le recouvrement amiable pour compte d'autrui en complément ou substitution du recouvrement pour son propre compte est ainsi une nécessité économique et organisationnelle pour les créanciers quelles que soient leurs activités ou la taille de leurs entreprises, mais surtout pour les PME d'une part et les très gros éditeurs de petites factures d'autre part.

L'aspect économique du paiement des dettes :

Sur le plan économique, la nécessité que les dettes privées soient honorées au même titre que les dettes publiques n'est contredite sérieusement par personne.

Il en va de la crédibilité des entreprises d'avoir un compte clients le plus faible possible, ce qui influe sur leurs cotations et leurs capacités d'obtenir du crédit.

Il en va de la crédibilité des organismes de crédit et de financement d'avoir une frange d'impayés la plus étroite possible, ce qui influe sur le taux d'intérêt consenti puisque les pertes vont bien être subies par quelqu'un : actionnaire, salarié ou emprunteur non défaillant.

Les procédures collectives sont causées pour 33 % par les impayés et les structures les plus touchées sont les PME qui, en chiffre global de créances, sont les créancières les plus importantes bien avant les établissements financiers.

L'aspect moral du paiement des dettes :

La nécessité de rembourser ses dettes est également morale. Il n'est contesté par personne que le coût des crédits supporté par les emprunteurs respectueux de leurs engagements sera alourdi pour y inclure, outre le loyer de l'argent et son prix de refinancement, la prise en charge non seulement des impayés, mais aussi des frais de recouvrement, notamment dans la mesure où ceux-ci ne seront pas supportés par les défaillants en raison de leur insolvabilité ou de l'interdiction législative de le faire.

Certes, la solidarité envers ceux qui sont dénommés "les accidentés de la vie" doit s'exercer, mais la mutualisation du risque de non-paiement a ses limites qui s'arrêtent là où s'arrête la bonne foi.

« Qui paye ses dettes s'enrichit » dit le dicton ; la tendance pourrait malheureusement se renverser au profit au dicton suivant : « Qui ne paye pas ses dettes s'enrichit au détriment des autres ».

L'aspect juridique du paiement des dettes :

Il est toujours apparu légitime que les frais de recouvrement des créances soient à la charge du débiteur défaillant jusqu'au jour où, à l’occasion du vote de la loi sur les voies d'exécution mobilières du 9 juillet 1991, on a restreint la charge de ces frais pesant sur les débiteurs aux instances, voies d'exécution et aux actes légalement obligatoires (Article 32 de la loi).

Récemment, la loi du 22 décembre 2010 sur l'exécution des décisions de justice a reconnu la possibilité pour le Juge de mettre tous les frais à la charge du débiteur à condition qu'il soit professionnel.

Cela concerne notamment les droits proportionnels de recouvrement et d'encaissement prévus au tarif des huissiers (Articles 8 et 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996). Cette disposition contredit les textes existants.
 

L'IMPUTATION JURIDIQUE DES FRAIS DE RECOUVREMENT :

Il faut distinguer ici ce qui se passe autour de nous en Europe, puis en France ce qui était prescrit ou appliqué avant 2010, puis après les arrêts du 20 mai 2010 de la Cour de Cassation.

En Europe :

- Le droit comparé à titre d'exemple en Belgique, les frais de recouvrement amiable restent à la charge des créanciers et l'Association Belge des Sociétés de recouvrement des créances se plaint même que certains huissiers enfreignent cette règle en usant de leur qualité au point que des consommateurs ont dû saisir des Juges qui ont sanctionné le choix par l'huissier de délivrer une sommation de payer alors qu'une simple lettre suffisait, d'autant plus que l'huissier mettait le coût de la sommation à la charge du consommateur (Voir site Internet de la BR-BV, communiqué de presse du 13 septembre 2007).

- En droit européen, le Conseil des Ministres, le Parlement et la Commission ont toujours été sensibles à la réduction des délais de paiement dans les transactions commerciales interentreprises et avec les pouvoirs publics.

C'est ainsi qu'une première Directive N°2000-35/CE du 29 juin 2000 prévoit une échéance de règlement de principe de trente jours à compter de la réception de la facture ou la livraison des marchandises ou des services sous réserve de certains contrats spécifiques pour lesquels le délai peut être au maximum de soixante jours.

Cette directive permet au créancier de réclamer les intérêts pour les retards de paiement.

Mais depuis lors une évolution s'est faite qui a abouti à une nouvelle Directive en date du 16 février 2011 laquelle non seulement établit des délais précis pour les paiements et instaure une droit à indemnisation en cas de retard pour les transactions entre entreprises privées ou publiques et avec les pouvoirs publics mais au surplus fixe des règles d'indemnisation pour les frais de recouvrement en fixant un minimum forfaitaire de 40€ sans préjudice des frais réels et qui couvrira les frais engagés pour faire appel à un avocat ou une société de recouvrement de créance.

En outre les Etats-membres sont autorisés à instaurer une indemnisation des frais de recouvrement supérieurs à 40€, outre le taux d'intérêt légal c'est-à-dire le taux de référence de la Banque Centrale compétente majoré de 8% en cas de retard de paiement.

Les Etats-membres ont deux ans pour transposer cette Directive ... et l'on peut espérer un jour une extension pour les transactions non professionnelles et le recouvrement des créances entre particuliers.

En France :

Antérieurement, avant les arrêts de la Cour de Cassation :

La totalité des intervenants, associations de consommateurs comprise, (voir l'étude publiée en 2007 de l'Institut National de la Consommation), reconnaissait le droit du créancier à recouvrer amiablement sur le débiteur les frais de mise en demeure lorsque celle-ci respectait les conditions légales imposées aux Sociétés de recouvrement.

Les Sociétés de recouvrement légalisées par la loi du 9 juillet 1991 (voir ci-après) étaient en effet règlementées par le décret n°96-1112 du 18 décembre 1996.

En effet, l'article 4 de ce décret impose certaines mentions obligatoires pour la lettre de mise en demeure : identification de la personne chargée du recouvrement amiable et de ce qu'elle exerce cette activité, identification du créancier, fondement et montant de la somme due détaillé à l'exclusion des frais, indication d'avoir à payer la somme due et les modalités de paiement et reproduction des troisième et quatrième alinéas de l'article 32 de la loi du 9 juillet 1991 précitée.

L'article 5 prévoit au surplus qu'une quittance est remise au débiteur pour tout paiement.

Les pratiques étaient variables jusqu'à ce qu'un pourvoi soit formé à l'encontre de quatre décisions du Juge de proximité de Marseille rejetant l'opposition des débiteurs appuyée par l'association UFC Que Choisir dont l'intervention a d'ailleurs été jugée recevable.

Ces personnes critiquaient la demande de paiement de 9,80 € pour la mise en demeure qu'ils avaient reçue de ces Sociétés de recouvrement en outre de leurs dettes qui n'étaient pas réglées.

Devant la Cour de Cassation le débat portait sur le coût facturé par une Société de recouvrement au débiteur pour cette lettre de l'article 4 de la loi du 9 juillet 1991 étant entendu que les Sociétés de recouvrement avaient été légalisées par l'alinéa 5 de l'article 32 de la loi du 9 juillet 1991, ainsi libellé :

« L'activité des personnes physiques ou morales non soumises à un statut professionnel qui, d'une manière habituelle ou occasionnelle, même à titre accessoire, procèdent au recouvrement amiable des créances pour le compte d'autrui, fait l'objet d'une réglementation fixée par décret en Conseil d'État. »

C'est l'objet du décret du 18 décembre 1996.

Celui-ci impose auxdites Sociétés : une assurance, une ouverture de compte séparé et une déclaration du respect de ces conditions, une convention avec les créanciers et des mentions obligatoire des lettres de mise en demeure, comme relaté ci-dessus.

En outre le paiement du débiteur doit être quittancé et les fonds remis sous un mois au créancier (comparer avec le délai de trois semaines pour les huissiers qui reçoivent des espèces et de six semaines pour les huissiers qui reçoivent des chèques). Toutefois, les Sociétés doivent aviser leurs créanciers dès le règlement avant l'envoi des fonds même si le règlement n'est que partiel.

Des sanctions pénales sont prévues si ces formes ne sont pas respectées, si l'assurance n'est pas souscrite ou si le compte séparé n'est pas ouvert.

Le débat était nourri par les dispositions de l'alinéa 3 précité de l'article 32 de la loi du 9 juillet 1991

« Sauf s'ils concernent un acte dont l'accomplissement est prescrit par la loi, les frais de recouvrement entrepris sans titre exécutoire restent à la charge du créancier. »

L'alinéa suivant prévoit une exception dans la mesure où le créancier peut s'adresser au Juge pour qu'il ordonne la mise à la charge des frais au débiteur de mauvaise foi, mais on est déjà dans le recouvrement judiciaire.

La tendance est de favoriser l'exécution forcée, sans doute pour respecter le droit à un procès équitable devant un Juge indépendant institué par la Convention Européenne des Droits de l'Homme. C'est l'esprit de cette législation qui cependant légalise les Sociétés de recouvrement amiable.

Mais même les frais de l'exécution forcée restent à la charge du créancier en cas d'abus manifeste (alinéa 1 de l'article 32 précité) : nous sommes là dans le droit fil de l'article 696 du Code de Procédure Civile aux termes duquel la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que les Juges, par décision motivée, n'en mettent la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie. Là aussi, l'article 698 du Code de Procédure Civile sanctionne les abus puisqu'il dispose que les actes inutiles restent à la charge de ceux qui les ont faits.

Depuis les arrêts du 20 mai 2010 :

La Cour de Cassation motive sa cassation des décisions rendue en dernier ressort par le Juge de proximité de Marseille en jugeant que la lettre de mise en demeure n'est pas un acte dont l'accomplissement est prescrit par la loi.

Elle interprète par là en vertu des pouvoirs qui lui sont reconnus le texte de l'article 32 précité puisque son attendu liminaire - donc décisif - est le suivant :

« Attendu que, sauf s’ils concernent un acte dont l’accomplissement est prescrit par la loi au créancier, les frais de recouvrement entrepris sans titre exécutoire, restent à la charge de celui-ci. »

Cet alinéa suit la citation par la Haute Cour de l'article 32 alinéa 3 de la loi du 9 juillet 1991.

La question est de savoir, sans quitter le droit au respect de toute décision de justice, si l'on peut se contenter d'une telle réponse interprétative de la loi qui présuppose que, si le créancier confie à un tiers légalement autorisé à l'exercer ce recouvrement, tel une Société de recouvrement, un huissier ou un avocat et, si ce tiers accomplit un acte rendu obligatoire pour sa profession, les frais reste nt quand même à la charge du créancier ?

La Cour de Cassation semble reprendre in extenso la réponse donnée dans le mémoire déposé par l'avocat à la Cour de Cassation des débiteurs et de l'association UFC Que Choisir.

C'est une interprétation restrictive tout en étant respectable que de dire que le créancier n'est pas obligé de s'adresser à un mandataire pour recouvrer ses créances et que, s'il fait ce choix, il doit en supporter les frais, mais lorsque cette interprétation n'est possible qu'en rajoutant des termes non votés à la loi pourtant claire l'autorité judiciaire ne sort-elle pas de son rôle ?

Le Conseil Constitutionnel a certes, considéré que lorsque les Hautes Juridictions, Conseil d'État et Cour de Cassation interprétaient des textes dans une jurisprudence, ils faisaient presqu'œuvre de législateurs et qu'il pouvait alors censurer la loi telle qu'interprétée par ces juridictions pour anti constitutionnalité. (Décision n° 2010-39 du 6 octobre 2010 du Conseil Constitutionnel relative à l'adoption d'un couple non marié : "Considérant, en premier lieu, que la disposition contestée, dans la portée que lui donne la jurisprudence constante de la Cour de cassation, empêche que, par la voie de l'adoption simple, un enfant mineur puisse voir établir un deuxième lien de filiation à l'égard du concubin ou du partenaire de son père ou sa mère)."

En l'espèce, on s'inquiète de cette interprétation se voulant probablement conforme à l'esprit du législateur d'autant plus que la mise en demeure est une exigence légale de l'article 1153 du Code Civil.

Au surplus la réparation du préjudice né du non-paiement d'une créance dans les délais a toujours été considérée comme assurée par les seuls intérêts dont le point de départ est cette mise en demeure.

Bien entendu, le créancier est toujours libre de ne pas réclamer des intérêts en réparation de ce retard de paiement, mais alors pourquoi payer si le créancier ne peut récupérer sur le débiteur les frais de mise en demeure ; on le pousse alors à une action judiciaire.
 

LES CONSÉQUENCES DES DÉCISIONS :

La contradiction fondamentale des actions entreprises depuis plusieurs années par les pouvoirs publics en vue de déjudiciariser d'une part et de l'incitation à saisir un juge d'autre part démontre une hésitation dans la politique à suivre.

La déjudiciarisation :

Les modes alternatifs de règlement des conflits se sont multipliés au cours des dernières années par le recours à la conciliation en justice avec des demandes en justice par des citations à toute fin, conciliation au jugement, les conditions départementales de conciliation en matière locative, fiscale. En dehors de toute justice et pas forcément par les auxiliaires de justice, mais par des sociologues ou des personnes formées, la médiation familiale s'est également développée avec un récent décret de décembre 2010 ?

Le recours le plus fréquent possible à l'arbitrage en matière commerciale, notamment international.

Les tentatives de procédure collaborative en droit de la famille : divorce, succession.

Enfin, la loi du 22 décembre 2010 sur l'exécution d'une décision de justice dont l'article 37 crée aux articles 262 à 268 du Code Civil la procédure participative entre avocats qui remet les auxiliaires de justice au cœur du système remettant un peu de droit dans la médiation.

Et puis de tout temps, les transactions homologuées par le Tribunal (article 384 du Code de Procédure Civile) ou rendues exécutoires par le Président du Tribunal de Grande Instance (article 1441-4 du Code de Procédure Civile.

L'incitation au recours à justice :

Si les frais réels occasionnés par les actes obligatoires par la loi pour les mandataires des créanciers restent à la charge de ceux-ci, ceux qui n'ont ni organisation, ni taille, ni moyens de recouvrer par eux-mêmes ou qui ne peuvent supporter économiquement un traitement de masse, vont donc risquer d'inonder de demandes d'injonction de payer civiles et commerciales les Tribunaux voire même d'assigner en justice pour les plus grosses créances.

La justice en serait asphyxiée.

Le respect étant dû aux décisions de justice même interprétant la loi dans un sens restrictif, la question est de savoir s'il ne faut pas justement que le législateur se saisisse de la question.

Le plus difficile est de savoir dans quel sens.

En effet, l'article 32 de la loi du 9 juillet 1991 est clair et ne dispose pas par lui-même que l'acte dont l'accomplissement est prescrit par la loi doit émaner du seul créancier comme le rajoutent les quatre arrêts du 20 mai 2010.

Si l'on rentre dans cette nécessité de protection absolue du consommateur, le texte devrait être libellé ainsi :
" Sauf s'ils concernent un acte dont l'accomplissement est prescrit par la loi au seul créancier… "

Si, au contraire l'on soutient le réalisme économique et le pragmatisme juridique, le texte devrait être libellé de cette manière :

« Sauf s'ils concernent un acte dont l'accomplissement est prescrit par la loi au créancier ou à son mandataire dans la mesure où celui-ci exerce une profession réglementée… »

En effet, pour les professions non réglementées, il n'est pas question d'imputer les frais au débiteur.

Tout n'est cependant pas terminé sur le plan judiciaire des affaires jugées par la Cour de cassation : en effet, dans ses arrêts, la Cour suprême a renvoyé au Juge de proximité d'Aix-en-Provence que les débiteurs et l'association UFC Que Choisir ont saisi.

En effet, outre les demandes de rejet de l'imputation aux débiteurs de la somme de 9,80 € au titre du coût des mises en demeure, ces derniers et l'association des consommateurs avaient sollicité des dommages et intérêts dont la demande avait été rejetée.

Si le Juge de proximité d'Aix-en-Provence suit la Cour de Cassation, cela sera terminé, mais il peut aussi suivre ce que disait son collègue de Marseille auquel cas il est encore possible qu'un nouveau pourvoi en cassation soit formé qui nécessiterait que statue l'assemblée plénière.

Le feuilleton des frais de recouvrement amiable de la mise en demeure obligatoire est donc en cours.

Si l'assemblée plénière confirme la deuxième chambre civile, (dont il faut cependant remarquer et ce n'est pas innocent que l'arrêt FS-P+B destiné à être publié au bulletin a été rendu par une composition présidée par Monsieur le Premier Président LAMANDA lui-même), la question sera close sauf peut-être à voir une évolution dans la législation.

Dans la mesure où les Sociétés de recouvrement pour la plupart d'entre elles se sont regroupées dans une association (FIGEC Fédération des Industries de Gestion et de Recouvrement de Créances) qui a adopté une charte de bonne conduite à l'égard des consommateurs et avec les huissiers de justice une évolution pourra alors se faire sans affrontement, mais en tenant compte des réalités et du risque d'asphyxier la justice.

Boris VIAN ne disait-il pas :

« À quoi bon soulever des montagnes quand il est si simple de passer par-dessus ? »